Según los datos que ha publicado recientemente el Instituto Nacional de Estadística, correspondientes al año 2017, la custodia compartida de los hijos menores fue otorgada en un 30,2% de las separaciones y divorcios registrados en España.
Si comparamos con los datos del año anterior, en el que la custodia compartida alcanzó el 28,3%, podemos ver un avance. Sin embargo, debemos mirar más atrás para darnos cuenta de la verdadera magnitud del cambio. Y es que hace una década, en 2007, la custodia compartida fue otorgada en el 9,7% de los divorcios. Es decir, nos encontramos que el porcentaje se ha triplicado en tan solo una década.
Esta tendencia se justifica con el consenso cada vez mayor en cuanto a que este tipo de custodia es el que aporta una mayor solidez afectiva a los hijos.
De hecho, el Tribunal Supremo en una sentencia del año 2013 se pronunció de forma favorable hacia la tenencia compartida, indicando que su otorgamiento “habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores”.
Esta es también la opinión mayoritaria entre los abogados especialistas en derecho de familia. Elena Crespo, abogada de familia en Barcelona, se pronuncia en este sentido: “Poco a poco las leyes y los usos se han modificado hasta llegar a un punto en que la custodia compartida es ya la solución preferida”.
Pero hay que tener en cuenta que aunque sea la opción deseable, esto no implica que no pueda o deba aplicarse otros tipos de custodia. De hecho, a día de hoy sigue siendo mayoritaria la opción de otorgar la custodia de forma exclusiva a la madre (en un 65% de los casos, según los datos del INE).
Esto mismo nos confirma Elena Crespo, ya que en su opinión “aunque la custodia compartida es ahora la fórmula que debe aplicarse prioritariamente según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ello no excluye en absoluto optar por la custodia monoparental cuando las circunstancias así lo requieran”.
La custodia compartida puede ser otorgada por acuerdo de ambos padres, o bien por decisión judicial si el juez, a petición de uno de los progenitores, entiende que es la opción más beneficiosa para los menores y concurren las circunstancias necesarias.
En todo caso de divorcio con menores de por medio los profesionales tienen claro que lo mejor es evitar acudir a juicio. Esta es la opinión de Santiago Escalas, abogado en el bufete Sierra Abogados, de Mallorca: “Escoger la vía del mutuo acuerdo supone evitar el inicio de un procedimiento judicial muy duro y costoso, no solo en el aspecto económico, sino también en el emocional y familiar, pues la ruptura de por sí es difícil de asimilar para los menores”.
Pero, ¿qué circunstancias son necesarias para otorgar la custodia compartida? Acudiendo también a la mencionada sentencia del Tribunal Supremo, esta decisión “debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar”.
Cita también algunos de los criterios que deberían concurrir para tal efecto, destacando la relación de respeto entre los progenitores, la relación previa de ambos progenitores con sus hijos, o los deseos manifestados por los menores. Sin olvidar otros factores importantes como los lugares de residencia de ambos progenitores y su situación laboral.
Pero es importante, tal y como nos indican los expertos, no confundir el deseo de los menores con lo que es mejor para su futuro. En palabras de José Simarro, del despacho Simarro Abogados en Murcia, “el interés del menor no necesariamente ha de coincidir con su voluntad, debiendo valorar el juez su madurez y si sus deseos son propios del capricho o de influencias externas”.
